Publicat el Gener de 2010
I.- INTRODUCCIÓN
Las empresas son personas jurídicas que, al igual que las personas físicas, nacen, crecen y mueren.
Dentro de las empresas no cotizadas en general, la empresa familiar es la que presenta mayor complejidad y la que nos despierta mayor interés, principalmente porqué la mayoría de empresas turísticas son de naturaleza familiar.
A los efectos de la correcta comprensión del presente artículo conviene definir y concretar en esta introducción lo que entendemos por empresa familiar y por empresa turística, para así determinar qué es una empresa familiar turística.
Entendemos por empresa familiar aquella en que la mayoría de los derechos de voto en junta general de socios o de accionistas está en manos de una misma familia, entendida en sentido amplio y abarcando la línea descendiente (abuelos, hijos y nietos), la línea colateral (hermanos, sobrinos y primos) y la línea por afinidad (cónyuges, yernos y nueras).
También podemos considerar empresa familiar, aunque en menor medida, aquella en que los derechos de voto en Junta están repartidos al 50% entre dos familias, situación que es bastante habitual.
No obstante, desde un punto de vista fiscal, podrán disfrutar de las ventajas fiscales de la empresa familiar en el impuesto de sucesiones y donaciones y en el impuesto sobre el patrimonio –aunque este impuesto se va a suprimir- aquellas personas (accionistas o socios) que cumplan los siguientes requisitos:
No hay que olvidar que existen muchos negocios y actividades turísticas que se gestionan con un estructura distinta a la de las sociedades de capital (S.L. y S.A.), como pueden ser las sociedades civiles, las comunidades de bienes, las agrupaciones de interés económico o los empresarios individuales (autónomos); no obstante, en el presente artículo nos referimos principalmente al relevo generacional en las empresas de capital, aunque su problemática es trasladable en un alto grado al resto de formas societarias.
Una vez definido el concepto de empresa familiar, conviene concretar qué entendemos por empresa turística. A los efectos de este artículo consideramos empresa turística a toda aquella sociedad de capital (SA o SL) cuyo objeto social se refiera a una actividad turística.
Entenderemos la actividad turística en un sentido amplio y así se hallarán incluidas dentro de dicho concepto todas las actividades expresamente contenidas y reguladas en la normativa turística de cada comunidad autónoma y, sin ánimo de ser exhaustivos podemos citar, entre otras, las siguientes: (i) alojamiento –hoteles, apartamentos, campings, turismo rural etc.- (ii) restauración (iii) mediación –agencias de viaje- (iv) servicios turísticos complementarios –centros recreativos, parques acuáticos, etc- (v) deportes de aventura, esquí, golf etc. (vi) actividades náuticas y (vii) espectáculos.
Por último, antes de entrar a desarrollar el contenido del presente artículo, se hace necesario constatar que la empresa familiar turística no constituye una categoría autónoma y específica dentro de las empresas familiares sino que la problemática y regulación de la empresa familiar afecta por igual a las empresas familiares de cualquier sector de actividad; no obstante, sí que es cierto que en el ámbito turístico la mayoría de los negocios y empresas son de carácter familiar y consideramos que la problemática de la empresa familiar debería interesar a todos los operadores turísticos que operan en España que no sean empresas cotizadas o filiales o sucursales de empresas extranjeras.
II.- LA VIDA DE LA EMPRESA FAMILIAR TURÍSTICA
En la vida de la empresa familiar se puede hablar de unas etapas de salud y otras de enfermedad. Dentro de las etapas de salud destacaríamos las siguientes:
Por otro lado, dentro de las etapas de enfermedad podemos destacar las siguientes:
A continuación nos vamos a referir brevemente a cada una de las etapas mencionadas, para centrarnos de forma más amplia en la etapa del relevo generacional.
II.1.- Etapas de salud:
Consideramos que la empresa familiar es saludable si crece de una forma normal, sus órganos funcionan correctamente y no existe ninguna circunstancia inminente a la vista que la pueda llevar al estancamiento económico, la paralización orgánica o su muerte.
II.1.1.- El nacimiento:
El momento del nacimiento es muy importante en la vida de la empresa y muchas veces no se le presta la suficiente atención ni se le da la importancia que se merece y, luego, esa superficialidad se arrastra toda la vida de la empresa.
Una sociedad, a no ser que sea unipersonal, nace de la conjunción de voluntades y proyectos y, la mayoría de las veces entre familiares, padres e hijos, hermanos, cónyuges, sobrinos etc.
Una sociedad es en la mayoría de los casos un proyecto de ilusión, fraguado alrededor de una mesa en comidas o cenas familiares en que uno expone una idea, otro se apunta a trabajar en el proyecto y otro a poner algo de dinero.
A esta etapa previa a la constitución, la podemos llamar etapa de concepción de la empresa, que será determinante para la vida de esa nueva persona jurídica a crear.
El gran error empieza ya cuando, una vez aunadas las voluntades y constatadas las ilusiones, se encarga al gestor una “sociedad normal”, “standard”, o sea, “una como todas”. Lo cierto es que ninguna sociedad es igual a otra, ni hay sociedades “standard”, ni sociedades “normales”, cada sociedad es un mundo y necesita sus propias reglas.
Una sociedad es un contrato y dicho contrato se plasma básicamente en los Estatutos, documento muy importante al que normalmente no se presta atención por los accionistas o socios, que van a firmar a la notaría sin habérselos revisado. El gestor, el abogado o el notario, normalmente, piden sólo quienes serán los socios y los administradores, dónde estará el domicilio y cuál será la denominación y ya está, el resto, el “Standard”.
Es del todo recomendable sino obligatorio y necesario, para la salud futura de la empresa, que los accionistas y socios, antes de ir al notario a constituir la empresa hayan hablado de quórum de asistencia, quórum de votación, sindicación de acciones o participaciones, órgano de administración, etc y, sobretodo de la separación, exclusión y solución de conflictos entre socios o accionistas y el establecimiento de mecanismos de desbloqueo.
Además, es recomendable también que los socios o accionistas de la sociedad, si las circunstancias lo requieren, negocien y formalicen un acuerdo privado entre accionistas o socios que regule cuestiones no contenidas en los Estatutos.
Una vez constituida la empresa familiar, lo más importante son los intereses de la empresa y no los intereses de uno u otro socio y hay que evitar que los intereses de los socios contrapuestos a los de la empresa acaben con ella y ello se consigue, en primer lugar, trabajando un buen parto.
No obstante, una empresa familiar no sólo nace por la vía de la constitución, sino que puede nacer también por la vía de la compraventa de acciones o participaciones sociales y por la vía del aumento o reducción del capital; así, por estos mecanismos, una empresa ya constituida que no era familiar puede pasar a serlo.
También es posible, aunque no habitual, que una empresa que no tenga una actividad turística, pueda pasar a ser una empresa turística por la vía de la modificación de su objeto social.
Por último, respecto al nacimiento de la empresa, hay que decir que es muy distinto para un empresario haber creado una empresa familiar (primera generación) que encontrársela creada por ascendientes u otros familiares (segunda o sucesivas generaciones).
II.1.2.- El crecimiento:
Nacida la empresa no tiene otro objetivo ni destino que el crecimiento, que se va a conseguir con mayor o menor éxito.
La etapa de crecimiento entraña una problemática concreta que entre otros aspectos se concreta en (i) la búsqueda de la financiación necesaria para poder crecer, (ii) la planificación estratégica de la empresa, (ii) la adopción de decisiones de crecimiento por parte de los órganos sociales, (iii) la ampliación de la estructura de la emprea, (iv) la profesionalización de la dirección de la empresa etc.
Cada una de las problemáticas que plantea el crecimiento daría para un artículo aparte o por un libro entero y, por ello, no vamos a ahondar en cada una de la problemáticas que plantea y sí nos vamos a detener especialmente en una que afecta de forma determinante a las empresas familiares y su mala resolución es quizás la principal causa de muerte de este tipo de empresas, nos referimos al fenómeno conocido como relevo o sucesión generacional.
II.1.3.- La superación de la empresa familiar:
Tal como ya se ha dicho anteriormente, el objetivo y destino de la empresa, familiar o no, es el crecimiento y este crecimiento no tiene límite ni fronteras, con lo que puede llegar un momento en que un nuevo paso en el crecimiento implique la superación de la empresa familiar, lo que significa el que la familia tenga que perder el control de su empresa en pro de dicho crecimiento.
El fenómeno de la superación de la empresa familiar se puede dar por muchas razones y circunstancias, pero las más conocidas y posibles son: (i) la entrada de nuevos socios financieros o estratégicos, (ii) la entrada de capital riesgo, (iii) la salida a bolsa, (iv) la fusión, etc.
No obstante, incluso en casos de empresas cotizadas o de recurrir al capital riesgo, hay mecanismos por los que la familia pueda seguir ostentando el control de las decisiones en el órgano de administración e, incluso en Junta Gerneral. Por ello, aunque no es habitual utilizar dicho concepto, creo que hay casos en que se podría llegar a hablar de gran empresa familiar e incluso de empresa familiar cotizada.
Hay otros supuestos en que se puede perder la condición de empresa familiar, por circunstancias adversas pero no son supuestos en que pueda hablarse de superación sino, más bien, de pérdida o muerte de la empresa familiar.
II.2.- Etapas de enfermedad:
II.2.1.- El estancamiento económico de la empresa familiar:
Si hemos afirmado y repetido en apartados anteriores que la empresa en general y la familiar en particular tienen por objetivo y destino crecer, la falta de crecimiento la consideramos una enfermedad que puede ser leve, grave con curación o letal.
El estancamiento económico se puede deber a situaciones y circunstancias coyunturales que afecten a un sector en general o a toda la economía de un país, como puede ser una crisis o a situaciones endógenas de la propia empresa. En cualesquiera de los casos pueden ser estancamientos coyunturales, fáciles de remontar o más bien estructurales necesitando su curación de la toma de decisiones importantes por parte de los órganos sociales.
El estancamiento prolongado y la falta de adopción de medidas o de encuentro de soluciones para superarlo, más tarde o más temprano llevará a la muerte de la empresa familiar, puesto que en el mundo globalizado en el que vivimos, quien no avanza, quien no crece, desaparece.
No obstante, crecer no siempre quiere decir aumentar la facturación, sino que a veces crecer significa aumentar la rentabilidad sin que aumente la facturación o aumentar el número de clientes, o aumentar el área geográfica de influencia o mejorar el posicionamiento en el mercado. Por ende el mantenimiento de facturación no forzosamente implique un estancamiento.
Habrá quien estará totalmente en desacuerdo con la obligación de crecer y con las supuestas consecuencias del no crecimiento, puesto que hay personas que priman la calidad de vida, otras que no quieren crecer por filosofía y otras que no saben cómo crecer y se conforman como están e intentan subsistir como pueden. Todas esas situaciones son muy respetables y comprensibles, no obstante, si podemos llamar empresa a lo que tienen esas personas entre manos, dichas empresas no tienen futuro aunque puedan tener presente.
II.2.2.- La paralización orgánica de la empresa familiar:
A diferencia del estancamiento económico existe un fenómeno más pronunciado en las empresas familiares que en las demás que es la falta de entendimiento en los órganos sociales, normalmente Junta General de Accionistas o Socios y Consejo de Administración.
En empresas familiares bien concebidas, nacidas y crecidas, la falta de entendimiento entre la familia puede ser su ruina.
Una empresa en la que dos ramas familiares tengan la misma participación en el capital y la misma proporción de derechos económicos y políticos, tiene una anomalía genética que el día en que se manifieste puede acabar con ella.
¿Qué ocurre cuando dos accionistas o socios o cando dos ramas familiares, al 50% son incapaces de tomar acuerdos en Junta y/o en Consejo, ni tan siquiera son capaces de formular y aprobar las cuentas anuales? Conforme a la legislación de sociedades anónimas y sociedades limitadas en dichos casos la sociedad está obligada a disolverse y liquidarse y la falta de adopción de dicho acuerdo hace responsables a los administradores personalmente de las deudas sociales.
Conviene que existan acuerdos privados extrasocietarios que establezcan mecanismos de solución de conflictos y de situaciones de bloqueo en esos casos para el bien de la empresa.
En última instancia y si otros mecanismos no han funcionado, recomiendo siempre que una parte compre a la otra sus participaciones y se quede con la empresa y otra venda; no obstante eso no es fácil si no está previamente pactado, en una época de paz social, y se puede forzar a su cumplimiento.
Si todo ha fallado y no se ve otra alternativa, existe la que alguien ha bautizado como la “ruleta rusa”, consistente en que una parte se ofrece a presentar a la otra una oferta por escrito de compra de su participación por un precio cierto y en unas condiciones de pago y plazos. La otra parte que recibe la oferta tiene dos únicas opciones, aceptar la oferta y vender a lo que el otro está obligado o bien, manifestar su voluntad de comprar en las mismas condiciones quedando automáticamente obligado el primer oferente a vender.
Hay soluciones que pueden parecer muy drásticas, pero todo antes de la desaparición de la empresa; a no ser que el cierre de la empresa se contemple como una alternativa válida sobre la que exista consenso entre las partes; en ese caso, es también una solución correcta al conflicto.
II.2.3.- La muerte de la empresa familiar:
La empresa en general, sea familiar o no, puede morir por disolución y liquidación o por concurso (lo que anteriormente era la suspensión de pagos o la quiebra).
No obstante, la empresa familiar puede desaparecer por muchas otras razones, aunque la empresa subsista sin el carácter de familiar.
La empresa familiar desaparece, además de las causas ya vistas para la empresa en general, por: (i) la venda de las acciones o participaciones a terceros que no son de la familia y se hacen con el control de la empresa, (ii) el aumento de capital dando entrada a terceros no familiares que se hagan con el control, (iii) la reducción del capital con amortización de acciones o participaciones de la familia dejando a ésta en minoría, etc.
Aunque legalmente no se puede considerar muerte o desaparición de la empresa, en la práctica hay muchas empresas que desaparecen por el cierre de hecho, sin acordar disolución y liquidación y sin presentar concurso, lo que cada vez es más arriesgado por parte de sus socios y administradores por las responsabilidades de todo tipo que entraña dicho cierre.
III.- EL RELEVO GENERACIONAL
Dentro de las etapas de la vida de la empresa familiar, el relevo generacional se da en la etapa de crecimiento y se manifiesta como una de las decisiones más importantes, sino la más importante.
Las empresas pueden vivir mucho más que las personas, aunque en la práctica hay muchas que viven mucho menos. Cuando la empresa supera la vida de sus fundadores y éstos son miembros de una misma familia, se da la necesidad del relevo generacional, o sea, la sucesión de nuevas generaciones en la toma de decisiones y, más tarde o más temprano, en el capital.
La entrada de miembros de la familia más jóvenes en los órganos de decisión de la empresa y en el capital no tiene porqué ser brusca sino que puede y debería ser progresiva y paulatina.
No obstante, hay que diferenciar el relevo en la administración del relevo en el capital. Normalmente será anterior el relevo en la administración que en el capital ya que el relevo en el capital muchas veces no llega hasta la muerte del ascendiente accionista o socio.
Hay empresas en que el relevo generacional se realiza de una forma muy natural, sin estridencias, que va surgiendo y se va desarrollando por si mismo hasta llegar a completarse. No obstante, en muchos casos esa naturalidad no existe y circunstancias más personales que empresariales, como por ejemplo (i) no tener hijos o teniéndolos que no haya ninguno que quiera ocuparse de la empresa, (ii) existir más candidatos de la familia que puestos a relevar, (iii) no tener estructura ni resultados suficientes como para poder acoger a las nuevas generaciones en la empresa, (iv) la entrada en el mundo de la empresa de sobrevenidos (cónyuges, cuñados/as, nueras), etc.
La entrada de nuevas generaciones en la empresa familiar es muy recomendable y positiva, no obstante debe afrontarse con inteligencia y estrategia y prestarle la atención que se merece puesto que del mismo modo que puede asegurar la continuidad y el crecimiento, puede también acabar con la empresa por motivos personales y no empresariales. La anteposición de los motivos personales a los intereses de la empresa debería evitarse siempre y, la verdad, es que casi nunca puede evitarse en una empresa familiar, en la que la empresa está altamente influenciada por la familia y la familia está altamente influenciada por la empresa.
Para evitar que situaciones, circunstancias, necesidades, intereses o conflictos personales afecten negativamente la vida y marcha de la empresa familiar, es muy recomendable que la primera generación, los fundadores, antes no den entrada en el poder y control a la nueva generación les dejen marcadas las reglas del juego, a las que deberán atenerse obligatoriamente, a no ser que conjuntamente decidan modificarlas.
Esas reglas de juego dentro de la empresa familiar adoptan la forma de contrato, que deberá suscribir y aceptar todo aquél miembro de la familia que quiera participar en el capital de la empresa y/o en los órganos de decisión. A ese contrato se le conoce por el nombre de “Protocolo Familiar”.
El Protocolo Familiar es un buen instrumento como guía y para la solución de conflictos, no obstante es sólo eso, un instrumento y no es un fin en sí mismo. Es un error bastante habitual entender el Protocolo Familiar como un fin y trabajar y destinar recursos de todo tipo a su elaboración para, una vez terminado, no prestarle nunca más atención y funcionar totalmente al margen del mismo, no aceptando su contenido por algunos miembros de la familia y no atreviéndose los otros a obligar a su cumplimiento.
En el ámbito de la empresa familiar hay tres conceptos muy importantes a tener en cuenta: (i) la familia, (ii) el patrimonio familiar, (iii) la empresa familiar y los tres son distintos y están interrelacionados de una forma muy estrecha. En función de a cuál de estos conceptos demos más importancia el contenido del Protocolo Familiar será distinto.
Además, al igual que hemos dicho respecto a los Estatutos de la empresa, por lo que se refiere al Protocolo Famliar, no hay modelos “standard”, ni protocolos “normales”, sino que un protocolo empieza con una hoja en blanco que debe escribirse desde el inicio y a medida.
Para la redacción de un Protocolo Familiar hace falta la asistencia, el asesoramiento de un especialista, normalmente abogado especializado en derecho mercantil, que debe hacer ver todos los aspectos que deberían ser regulados y debe asesorar sobre alternativas y posibilidades legales y prácticas de regulación de situaciones.
Es muy importante que un Protocolo Familiar se elabora en época de paz y que puedan abordarse situaciones teóricas e hipotéticas y no conflictos inminentes o reales. En mi opinión, cuando ya existe el conflicto ya no es posible elaborar un Protocolo Familiar sino que primero hay que encontrar una salida al conflicto. El Protocolo Familiar además, no es amigo de las prisas.
El contenido del Protocolo Familiar puede ser muy amplio y cada familia y empresa deberá ajustar el suyo a sus necesidades. Como contenido habitual del Protocolo Familiar podríamos citar, sin ánimo de ser exhaustivos, el siguiente:
Un buen Protocolo Familiar hecho correctamente y seguido y cumplido debidamente, al margen de otros problemas de la empresa, puede evitar que las relaciones personales frenen o imposibiliten el crecimiento de la empresa y puede ser una garantía de que la empresa perdure durante muchas generaciones.
IV.- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
1ª.- La empresa familiar entraña una complejidad propia que la hace distinta de las demás empresas.
2ª.- Hablamos de empresa familiar cuando existe una misma familia que ostenta el control de la empresa.
3ª.- En el sector turístico la mayoría de las empresas de nuestro país son familiares.
4º.- Aunque no exista una categoría legal de empresa familiar turística, sí que la podemos definir como aquella empresa familiar cuya actividad es turística.
5ª.- Las empresas son personas jurídicas que, al igual que las personas físicas, nacen, crecen y mueren.
6ª.- La etapa del nacimiento de la empresa incluye dos momentos que son el de la concepción y el de la constitución, siendo de suma importancia prestar la debida atención a los acuerdos entre socios fundadores y a los documentos en que los mismos queden reflejados en ese momento, dado que de esa génesis dependerá en gran medida la vida de la empresa.
7ª.- La empresa en general y la familiar en particular, tiene como objetivo y destino su crecimiento y a la etapa que va desde su nacimiento hasta su muerte le llamamos etapa de crecimiento.
En la etapa de crecimiento le empresa puede estar saludable o enferma y, en caso de no poder superar enfermedades como el estancamiento económico o su paralización orgánica, puede morir y desaparecer.
La etapa de crecimiento entraña una problemática muy diversa, amplia y compleja, pero podemos afirmar que en la empresa familiar el reto más importante a superar en la etapa de crecimiento es el relevo generacional.
8ª.- Es recomendable que el relevo generacional en la empresa familiar sea natural y progresivo, sin estridencias ni conflictos.
9ª.- Para asegurar un correcto relevo generacional y para poder solucionar muchas otras situaciones complejas que se presentan en la empresa familiar, es recomendable y conveniente la elaboración de un Protocolo Familiar.
10ª.- El Protocolo Familiar debe realizarse en una etapa de tranquilidad y paz entre socios o accionistas, sin prisas y con el asesoramiento especializado de un abogado.
No obstante, el Protocolo Familiar no es un fin en sí mismo sino un instrumento o mecanismo que sirve de guía de actuación y para la solución d conflictos; por lo que hay que elaborarlo a consciencia, creérselo y cumplirlo.
Jordi Bellvehí
Bellvehí Advocats SLP