Publicat el Gener de 2010
La reforma operada a la Llei Concursal pel Reial Decret-Llei 3/2009, de 27 de març, ha introduït un apartat tercer a l’article 5 de la Llei Concursal que està donant molt del joc i crec que en donarà molt més.
Així com hi ha canvis normatius que passen sense pena ni glòria, aquest està essent una veritable revolució en el món del dret mercantil i concursal per la seva utilitat pràctica i per la forma com s’ha estès el seu coneixement, parlant tothom ja del 5.3, donant per fet que els interlocutors saben perfectament de què se’ls parla.
Aquest nou apartat ve a dir que el deure legal de sol·licitar la declaració de concurs no serà exigible als deutors (persones físiques o empreses) que, en estat de insolvència actual, hagin iniciat negociacions per obtenir adhesions a una proposta anticipada de conveni i, dins del termini legal de sol·licitar la declaració de concurs, ho posin en coneixement del Jutjat Mercantil.
En aquest cas, el deutor, hagi o no assolit les adhesions necessàries per l’admissió a tràmit de la proposta anticipada de conveni, haurà de sol·licitar la declaració de concurs dins del mes següent.
A aquests efectes, s’ha de tenir en compte que l’apartat primer d’aquell article 5 diu que el deutor ha de sol·licitar la declaració de concurs dins dels dos mesos següents a la data en que hagués conegut o hagut de conèixer el seu estat d’insolvència.
S’ha de tenir en compte també, que la falta de sol·licitud de declaració de concurs dins el termini legal previst fa presumir l’existència de dol o culpa greu del deutor i pot provocar la qualificació del concurs com a culpable amb risc de responsabilitats personals del deutor o dels seus administradors i risc també de inhabilitació.
Per tant, si dins el termini legal per sol·licitar el concurs, o sigui, transcorreguts dos mesos menys un dia des del coneixement de la situació de insolvència, es presenta un escrit comunicant al Jutjat l’existència de negociacions amb creditors per aconseguir adhesions a una proposta anticipada de conveni, es pot allargar el termini legal d’obligació de presentar sol·licitud de concurs en quatre mesos més, el que fa un total de sis mesos des del coneixement de la situació de insolvència i això té una gran transcendència pràctica.
El caràcter de molts empresaris fa que es resisteixin a sol·licitar la declaració de concurs immediatament després de conèixer que es troben en una situació de insolvència i el que fan és buscar tot tipus de solucions i, entre elles, la negociació amb els creditors per poder arribar a acords amb ells que permetin donar viabilitat a l’empresa pactant esperes i també quitances.
Fins ara, l’empresari que per intentar trobar una solució que donés viabilitat a l’empresa mitjançant la negociació amb els creditors sobrepassava els termini legal de dos mesos per sol·licitar el concurs, si no tenia èxit en aquelles negociacions, es jugava la qualificació de culpabilitat del concurs i l’assumpció de responsabilitats personals per part dels administradors de l’empresa.
En canvi, amb la nova regulació, el termini per poder aconseguir una proposta anticipada de conveni és de sis mesos en total, des de que existeix la situació de insolvència, i és un termini suficient per veure si realment s’aconsegueixen adhesions suficients o no a aquella proposta anticipada. No obstant, en el cas que no s’aconsegueixin adhesions i finalment es presenti el concurs sense la proposta anticipada de conveni, aquesta actitud de l’empresari no es penalitza amb la qualificació de culpabilitat sinó que està legalment permesa arrel de la modificació operada recentment.
Per altra costat, encara que la Llei parla de que dins del mes següent al nou termini de tres mesos habilitat per poder negociar una proposta anticipada de conveni, s’haurà de sol·licitar la declaració de concurs tant si s’han assolit les adhesions necessàries, com si no; el cert és que si en aquell termini l’empresari ha pogut trobar la manera de sortir de la situació de insolvència i finalment no sol·licita la declaració de concurs, la Llei no preveu res al respecte i l’efecte pràctic és que no passa res i que haurà evitat el concurs.
Inicialment, amb la nova regulació, va sorgir el dubte de quina era la informació i documentació que havia de contenir la comunicació al Jutjat Mercantil de l’existència de negociacions amb els creditors, havent-hi una tendència que defensava que s’havia de justificar acompanyant la proposta anticipada de conveni i un llistat de creditors, com a mínim. No obstant, la tendència que sembla que s’està imposant és la que defensa que n’hi ha prou amb un simple escrit que comuniqui que s’estan duent a terme aquelles negociacions amb creditors.
Així les coses, el Jutjat Mercantil de Girona ja s’ha començat a pronunciar respecte les primeres comunicacions rebudes, no requerint cap més requisit que la simple comunicació escrita, el que és important que coneguin els advocats i els empresaris.
En conclusió, el 5.3 de la Llei Concursal és un instrument molt útil a tenir en compte.
Jordi Bellvehí
Bellvehí Advocats SLP